"Mensura omnium rerum optima": O pedido da antecipação da tutela nas ações revisi...

"Mensura omnium rerum optima": O pedido da antecipação da tutela nas ações revisi...: "Sendo assim, o legislador, por meio da Lei Federal 8.952/1994, inseriu no Código de Processo Civil a chamada antecipação de tutela de mérito..."

O pedido da antecipação da tutela nas ações revisionais

Sendo assim, o legislador, por meio da Lei Federal 8.952/1994, inseriu no Código de Processo Civil a chamada antecipação de tutela de mérito, estabelecida no artigo 273, entendida como “[...] providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução ´lato sensu`, com a finalidade de conceder ao autor, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial” (NETO, Luiz Orione. Liminares no Processo Civil. São Paulo: Lejus, 1999, p. 108).

Por meio do instituto, o Estado-juiz, pode antecipar os efeitos da tutela pretendida na inicial, serão observados pelo artigo 273, incisos e parágrafos do Código de Processo Civil ao permitir a concessão de tutela antecipada de mérito, uma vez que colocou nas mãos do Magistrado um instrumento legal a ser utilizado com prudência, responsabilidade e preocupação ética, devendo a análise dos seus requisitos, ser feita com critério jurídico, já que se trata de prover o próprio mérito da ação, dizendo, desde logo, a quem cabe o direito, sem que isto implique no perecimento do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, uma vez presentes os requisitos autorizadores para tanto (obrigatórios e alternativos)

O novel instituto, como já dito acima, é uma faculdade colocada à disposição do Juiz, para que, com prudência, cautela, segurança, proveja antecipadamente a decisão de mérito, quando a “prova inequívoca” e a “alegada verossimilhança” fluírem dos autos exalando grau de segurança que permita ao Juiz formar, desde logo, convicção jurídica segura sobre os fatos.

Perfilhando nessa linha, a tutela antecipatória somente em casos especiais poderá ser outorgada sem a citação do réu e deve escudar-se em elementos suficientes para afastar o perigo da irreversibilidade da concessão, de modo que, “ad cautelam”, devem ser colhidos maiores detalhes acerca do caso a fim de que se possa chegar realmente ao fato efetivamente ocorrido.

Alguns magistrados, com o objetivo de sedimentar informações acerca do caso, optam por citar a parte adversa e não tratar do pedido antecipatório antes de formada a angularidade jurídica processual, conforme o art. 273, do Código de Processo Civil o faculta, pois reza que o Juiz poderá antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida, porém, a maior parte entende que a demora e carência da parte requerente com relação a instituição financeira merece especial acolhimento, principalmente no que concerne ao pedido de inversão do ônus da prova, geralmente requerido pelos advogados que narram na petição inicial que deriva de relação de consumo, sendo direito do consumidor, entre outros, “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência” (CDC, Lei nº 8.078, de 11.09.1990, art. 6º, inc. VIII).

A verossimilhança da alegação exsurge na medida em que a CRFB/1988 assegurou expressamente a tutela inibitória ao salientar que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário a ameaça de lesão (artigo 5º, inciso XXXV), sendo assim, o Poder Judiciário deixou definitivamente de ser o Poder Público que atua tão-somente quando já ocorreu a lesão ao direito individual (“justiça dos direitos lesionados”) ou coletivo e passou também a atuar nas chamadas tutelas preventivas.

Ainda, frente à alegação de abusividade contratual, ainda que o contratante não se encontre inadimplente, mas pretende discutir o conteúdo das cláusulas contratuais, nada obsta que postule judicialmente a concessão de uma tutela de natureza inibitória para evitar que seu nome seja enviado aos órgãos restritivos do crédito.

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por seu turno, reside na conseqüência nefasta que causaria o envio do seu nome no cadastro dos devedores, como forma de retaliação por pretender discutir as cláusulas contratuais, com depreciação e dilapidação da moral e até possível lesão no patrimônio pela conseqüente perda do crédito.

Em outros casos ainda pede-se como forma de efetivar o direito pretendido pelo autor, o depósito mensal em juízo dos valores incontroversos, nos casos em que aparte ainda não terminou o financiamento, ou já possui acostada nos autos, planilha de cálculo que apresente os valores que entende se justo, podendo o Magistrado deferir tal medida, deforma que a parte autora passará a efetuar o depósito mensal em Juízo, o qual ficará a disposição do requerido no processo, bem como, tal depósito pode servir como amparo para manutenção da posse do bem, já que, a parte contrária terá a garantia do pagamento, podendo até a retirada do nome do requerente dos órgãos de proteção ao crédito ficar condicionada a tal situação.

Neste sentido perfilha os recentes entendimentos do TJ/MT e demais Tribunais;

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. DEPÓSITO EM JUÍZO DAS PARCELAS INCONTROVERSAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1.A fim de impedir a inclusão do nome do agravante no cadastro de proteção ao crédito, admite-se o depósito judicial das parcelas incontroversas do contrato, nos casos em que os valores a serem depositados mostram-se aceitáveis, em relação àqueles efetivamente devidos. 2.Considerando que foi deferido ao recorrente o pedido de depósito de quantia consoante com aquela prevista no contrato, excluindo-se a capitalização de juros, devem ser afastados os efeitos da mora. 3.Agravo de Instrumento conhecido e provido. (TJDF; Rec. 2009.00.2.014183-9; Ac. 405.939; Terceira Turma Cível; Relª Desª Nídia Corrêa Lima; DJDFTE 25/02/2010; Pág. 82)

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. REVISÃO. ANTECIPAÇÃO TUTELA DEFERIDA. Inscrição do nome do devedor nos cadastros de restrição ao crédito, deposito dos valores entendidos como incontroversos e mautenção de posse do veículo - Recurso provido. (TJPR; Ag Instr 0604523-6; Curitiba; Décima Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Roberto Hapner; DJPR 26/10/2009; Pág. 151).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO C/C REVISÃO DE CONTRATO. Tutela antecipada. 1. Deposito de valores incontroversos devidos - Possibilidade 2. Manutencao do bem na posse do devedor - Impossibilidade - Direito de acao - Art. 5., XXXV da CF.3. Por assentar a alegacao na aparencia do "bom direito", haver a disposicao de depositar em juizo as parcelas em valores que entende devidos e demonstracao da existencia de forte indicios de estar sendo alvo de cobrancas indevidas decorrente de capitalizacao de juros, e cabivel a determinacao de vedacao da inscricao do nome da devedora nos cadastros dos orgaos de protecao ao credito. (TJPR; Rec.)

"Mensura omnium rerum optima": REVISÃO DE CONTRATOS - PARTE 4

"Mensura omnium rerum optima": REVISÃO DE CONTRATOS - PARTE 4: "Celeridade e efetividade processual. Pouco adiantaria ingressar com uma ação de revisão de contratos se o processo não se utilizasse de fe..."

REVISÃO DE CONTRATOS - PARTE 4

Celeridade e efetividade processual.

  Pouco adiantaria ingressar com uma ação de revisão de contratos se o processo não se utilizasse de ferramentas eficazes para ser célere e efetivo, uma vez que o objeto de financiamentos (geralmente carros) e dividas, são de fácil perecimento ou com o tempo e os constrangimentos dos juros ou abusividade de taxas complicam a vida do requerente desde o primeiro momento em que é aplicada.

            O processo de revisão contratual, por incrível que pareça, tomou rumo diferente dos demais processos, famosos pela demora, este, com a antecipação da tutela e outras ferramentas que podem ser utilizadas pelo advogado, são em regra, rápidos e recordes em conciliação ao m esmo passo que são líder em números de reclamações no PROCON e ações no Judiciário.

Há muito vem se afirmando que o tempo exerce influência deletéria sobre o processo, com efeito, um dos grandes reclamos da sociedade contemporânea em relação ao Poder Judiciário, senão o maior deles, é no sentido de que a tutela jurisdicional seja proporcionada de forma efetiva e célere, ou seja, que produza um resultado prático (efetividade) dentro de prazo razoável onde o processo alcance maturação suficiente para ser julgado (celeridade).

Sabe-se que processos que tramitam durantes anos sem que o Poder Judiciário dê uma resposta para o pleito das partes não atendem ao sentimento de justiça.

Hoje, encontra-se enraizado no seio social a idéia de que processo justo é aquele que não demora, pouco importando se procedente ou não ao suplicante, pois a maior expectativa daquele que se socorre do Estado-Juiz é a de que este lhe dê uma resposta dentro de um prazo razoável.

E não sem razão, pois já que chamou para si a tutela de compor e dirimir os conflitos, em contraposição à tutela privada, o mínimo que o Estado deve proporcionar aos jurisdicionados é que tal composição e julgamento se dêem no menor tempo possível.

E é esta exigência coletiva o fato gerador de emenda constitucional e algumas reformas processuais ocorridas no último lustro. Na CRFB/1988 toma-se como exemplo o acréscimo do inciso LXXVIII ao artigo 5º, pelo qual a todos são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

No Código de Processo Civil tem-se como exemplo as leis modificadoras do processo de execução, Leis Federais 11.232/2005 e 11.382/2006.

Isso porque “[...] as exigências sociais hodiernas suscitam uma maior capacidade de o Judiciário decidir com rapidez e segurança” (FUX, Luiz. Tutela de Urgência e Tutela de Evidência. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 34.).

Contudo, o desejo de celeridade não tem o condão de pôr de lado princípios com alta carga axiológica, norteadores do processo, tais como o do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, tão importantes quanto a própria rapidez processual.

Neste aspecto se trava uma das maiores discussões acerca do processo contemporâneo. A necessidade de um processo célere (razoável tramitação do processo) sem que tal rapidez implique na minimização do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

“Nada importaria senão tornar mais efetivo o processo, e nenhum preço seria excessivo para garantir tal meta. É que no direito, como na vida, a suma sabedoria reside em conciliar, tanto quanto possível, solicitações contraditórias, inspiradas em interesses opostos e igualmente valiosos, de forma que a satisfação de um deles não implique o sacrifício total de outro.” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de Direito Processual – Sexta Série. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 21).

REVISÃO DE CONTRATOS - PARTE 3

O Trâmite no Judiciário e impossibilidade dos Juizados

            As ações de revisão de contrato bancário, muito embora na maioria das vezes tenha valores inferiores a 40 (quarenta) salários mínimos conforme reza o teor da Lei 9.099/95, no entendimento da maioria dos magistrados e até mesmo do STJ são incompatíveis com o Juizado Especial Cível e seu sistema. Entende-se que o autor que postula a revisão do contrato firmado junto aos bancos, aduzindo o lucro abusivo da instituição financeira, consistente na ilegalidade dos percentuais incidentes, a título de juros e demais taxas contratadas, sendo certo que em razão do desiderato pretendido, há necessidade de uma maior dilação probatória, para que se possa verificar a existência do fato constitutivo do direito pleiteado pelo autor, o que torna a demanda complexa demais para os Juizados.

            A revisão contratual, especialmente no que respeita à interpretação das cláusulas estipuladoras do montante devido, não é matéria singela, abarcando relevante discussão referente à limitação constitucional dos juros e à auto-aplicabilidade da regra, índices de correção, taxas e encargos diversos, sem contar a iliquidez da sentença, em face da necessidade de cálculos sucessivos, elaborados mês a mês, com vistas à obtenção precisa do saldo devedor que diz respeito à planilha de cálculo do valor incontroverso.

Assim, a pretensão de que tal jurisdição contenciosa poderia buscar sua resposta não encontra amparo no âmbito dos Juizados Especiais, tendo em vista os princípios que o regem, oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (Lei n.º 9.099/95, art. 2.º).

De nada adiantaria chegar-se ao final da instrução processual e constatar-se a impossibilidade de julgamento por entender ser necessária à realização de perícia contábil obrigando-se, neste caso, o magistrado a extinguir o feito sem resolução do mérito, porquanto, não estaria suficientemente convencido, de modo a proferir uma decisão justa.

Ainda iríamos deparar com a impossibilidade de execução da sentença, acaso proferida nestas condições, uma vez que, sem a perícia, seria ilíquida a decisão prolatada pelo Juiz, em total desrespeito à regra da Lei 9.099/95, art. 38, parágrafo único.

Neste sentido tem entendido as Turmas Recursais:

 AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. MATÉRIA CUJA COMPLEXIDADE INVIABILIZA A CORRETA EXECUÇÃO DE EVENTUAL DECISÃO QUE VENHA A DETERMINAR A REVISÃO DE ENCARGOS FINANCEIROS. ALÉM DISSO SUPRIME EVENTUAL POSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO PELO STJ. (TJRS - RECURSO CÍVEL Nº 71000460477, PRIMEIRA TURMA RECURSAL CÍVEL, TURMAS RECURSAIS- JEC, RELATOR: RICARDO TORRES HERMANN, JULGADO EM 11/03/2004).
EMENTA: AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO. COMPLEXIDADE. EXTINÇÃO. Não é possível prosperar demandas revisionais de contratos, em decorrência da complexidade envolvida, no Juizado Especial. Precedentes das Turmas Recursais. Manutenção da sentença de extinção do processo. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS - Recurso Cível Nº 71001780618, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Eduardo Kraemer, Julgado em 23/09/2008).

Então o entendimento da maioria e maior dúvida quanto ao trâmite das revisões de contrato no Poder Judiciário, que de certo prioriza com maioria, de que o rito para tal lide será o ordinário pela complexidade da ação, a não ser em casos excepcionais, onde resultar total clareza e facilidade na interpretação do contrato, bem como, na obtenção do valor resultante, a matéria não encontra abrigo no rito especial e possibilidades instrutórias do Juizado Especial, onde a simplicidade e liquidez são pressupostos ou requisitos fundamentais.

REVISÃO DE CONTRATOS - PARTE 2

1.Conceito dos contratos

 “Todo homem apenas faz o que deseja e, portanto, age de modo necessário. E a razão está no fato de que ele é já aquilo que quer: porque tudo o que ele faz decorre naturalmente do que é”. Artur Shcopenhauer.

Em conformidade com o Código Civil Brasileiro o ato de contratar é um ato jurídico, que depende principalmente da capacidade cível das partes e da licitude e exigibilidade do objeto.

A mesma lei ainda estabelece em seu Art. 421 que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. O que será analisado e discutido no final do trabalho.

Contrato, do latim “contractu”, é trato com. “É o acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir um Direito”, [2] Mestre Washington de Barros Monteiro. Ulpiano, cumprindo salientar que o contrato é de mútuo consenso de duas ou mais pessoas sobre a mesma coisa.

O contrato reza três princípios fundamentais, são eles, a vontade autônoma, ou seja, a liberdade de contratante e contratado na estipulação das cláusulas de forma que lhes convenha as vantagens; o princípio da supremacia da ordem pública esbarrando as partes como limite os termos da legislação pertinente à matéria, aos princípios da moral e da ordem pública e, por fim  o da obrigatoriedade, em que prega-se o famoso (pacta sunt servanda).

Nos dias de hoje o contrato é o negócio jurídico bilateral que tem por finalidade gerar obrigações entre as partes.

Podemos caracterizar os contratos bancários de financiamentos principalmente como bilaterais e onerosos, eis que nascem de obrigações recíprocas e trazem vantagens,pelo menos em início a ambas as partes.

É verdade que esta é uma das formas de classificação, observando-se que existem outras de acordo com o entendimento dos doutrinadores, com a anotação final de que o mesmo contrato pode catalogar-se em várias classificações.

1.2 Histórico

No início o Contrato veio como garantia de uma obrigação. Os Romanos já debatiam sobre a matéria, ainda que, diferente dos conceitos atuais, mas não da realidade que pretende analisar o estudo, pois naquela época, como ensina Reinaldo de Lima Lopes;

 “Admite-se hoje que os contratos no Direito Romano eram verdadeiras fontes de obrigação.” [3]

A evolução histórica dos contratos, embora tenha conquistado novos rumos com o advento do Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil, pode ser caracterizada como um fenômeno social.

 A usualidade e a modernidade de uma era capitalista mais uma vez se evoluiu ao legislador, a quem cumpriu o papel de adequar a legislação aos fatores sociais pertinentes englobando de forma crucial o interesse público ao papel dos diversos tipos de contrato, principalmente àqueles cujas cláusulas são predispostas unilateralmente, mas se maquiam de bilateralidade como é o caso dos financiamentos propostos por instituições financeiras.

Neste norte, o CDC passou a compreender que muitos interesses aparentemente privados também são de interesse público por tratarem de normas Constitucionais, o que justifica a imposição de normas cogentes e uma maior interferência do Poder Judiciário, pois, tais contratos tem gerado uma série de conseqüências para toda a sociedade, fazendo surgir o interesse público para sua regulação adequada e efetiva.

“Súmula 297. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

AÇÕES REVISIONAIS DE CONTRATOS BANCÁRIOS

O tema desta primeira publicação será divido em três partes, a serem publicadas assim que finalizadas as posteriores de forma que se entenda ação e seu procedimento e  foi inspirado em busca do direito de proteção ao consumidor e a resposta que lhe é oferecida pelo judiciário, que podem ser utilizadas até mesmo “ex officio” pelo julgador, por se tratarem de matéria de ordem pública, consoante se denota do art. 1º do CDC.

Deste modo é inegável que os contratos pactuados entre o cidadão e as instituições financeiras estão submetidos às regras do Código de Defesa do Consumidor, pois são de consumo todas as relações contratuais que ligam um consumidor a um profissional, fornecedor de bens ou serviços que, conforme bem define o artigo 3º do CDC, é:

“Toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”[1]

Consubstanciando o dito, cumpre tecer o teor do § 2º do art. 3º, CDC, no qual é subscrito que as atividades de naturezas bancária, financeira, de crédito e securitária também se tratam de ‘‘serviço’’, portanto a operadora e fornecedora de serviços, e, afinal, as financeiras, integrando a estrutura do Sistema Financeiro Nacional, sob a fiscalização do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil, desenvolvem, por óbvio, atividades de natureza financeira, dessa forma, sujeitas às regras do Código de Defesa do Consumidor.

Diante disso, é certo que as nulidades de pleno direito não só podem como devem ser reconhecidas e declaradas, de ofício ou a requerimento da parte, posto que a relação é de consumo e as normas são de ordem pública e de interesse social, principalmente para quem se vê prejudicado pela ilegalidades dos encargos cobrados pelas instituições financeiras. 

Ao mesmo tempo a complexidade da questão em comento entra no fato tributante que faz com que os contratos bancários, quando analisados sob a ótica do Estado-Juiz, passeie sob uma série de matérias constitucionais e tributárias, buscando o equilíbrio do presente contrato entre as partes e a parcela de direito que cabe a cada uma delas, aliás, essência do conflito que o torna jurisdicionalmente contencioso.